▲ 한상준 변호사

2015. 6. 26. 미국 연방대법원은 미국 내 동성결혼은 합헌이라고 선언함으로써 남성 대 남성, 혹은 여성 대 여성사이의 결혼은 헌법에 반하지 않는다고 공식적으로 선언함으로써 현재 동성간의 결혼에 대하여 위헌 여부가 문제되고 있는 다른 국가들의 법원 판단에 중대한 영향을 미칠 것으로 예상되고 있습니다. 우리나라도 김조광수와 김승환 동성커플의 혼인신고가 반려되자 이 커플은 그러한 혼인신고 반려에 대한 취소소송을 제기하였고 곧 이 사건에 대한 첫 번째 재판기일이 진행되는데 이러한 재판에도 미국 연방대법원의 판결은 적지 않은 영향이 있을 것으로 예상됩니다.

우리나라는 혼인제도에 대한 헌법적 규정을 헌법 제36조 제1항에 따로이 규정하고 있습니다. 헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생황은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다”고 규정하고 있습니다. 즉, 우리 헌법은 혼인이란 양성의 평등을 기초로 성립된다고 규정하고 있기에 혼인이란 남녀인 이성간의 혼인을 전제한다고 해석할 수 있습니다. 다만 민법에서는 혼인의사의 합치, 근친혼이 아닐 것 등과 같은 실질적 성립요건과 가족관계등록법에 따른 형식적 성립요건을 규정하고 있을 뿐, 혼인의 당사자가 이성일 것을 요구하는 명문의 규정은 없습니다.

법령의 체계적 지위 상 헌법에서 혼인을 남녀간 즉 이성간의 결합을 전제로 한 경우를 의미한다면 민법도 헌법의 해석에 따라서 혼인의 경우 남녀간의 결합을 전제로 해야함이 마땅하다고 할 것입니다. 따라서 현행 헌법이 그 명문의 규정에서 양성의 평등을 기초로 성립된 혼인을 전제로 하고 있으므로 우리나라의 현행 법하에서는 동성혼은 인정될 수 없다고 할 것입니다.

하지만, 헌법 제10조에서는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다”라고 규정하면서 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권이라는 일반적 인격권을 규정함으로써 이러한 헌법 제10조를 근거로 동성애자들은 동성혼의 법률적 근거를 삼을 수는 있을 것입니다. 하지만 우리 헌법은 혼인 제도에 대하여 특별히 헌법 제36조 제1항의 규정을 두어 보다 더 두텁게 혼인제도 근간을 보호하고자 하는 것이 입법자의 의사였으므로 일반적 규정인 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 인격권이 동성혼의 근거라는 동성애자들의 주장은 다소 근거가 비약하다고 할 수 있습니다.

하지만 분명 동성애자들의 동성혼도 변화된 오늘 날의 사회에서 보호받아야할 부분이 존재하는 것은 사실입니다. 하지만 현행 혼인제도를 바탕으로 인정되는 권리 모두를 동성혼의 경우에도 인정해서는 아니될 것입니다. 변화된 사회에 따라서 동성애자들의 결합을 인정하되 현행 혼인이라는 제도보다는 동성결합을 인정하고 그에 따른 일정한 권리를 부여하는 새로운 제도의 신설이 필요하다고 생각됩니다. 그러한 점에서 독일의 생활동반자법이 시사하는 바는 크다고 할 것입니다. 독일의 생활동반자법은 등독뢴 동성커플의 경우에는 혼인재산제, 부양권의 광범위한 일치, 혼인해소사유의 요건, 연금청산제, 생황동반자를 공무원 또는 군인 유족연금대상자에 포함시키는 등 일정한 권리를 부여하고 있습니다. 다만, 입양의 경우는 할 수 없도록 하고 있습니다.

즉, 등록된 동성커플의 경우에는 혼인으로 인한 법률적 효과 중 신분상의 효과를 제외한 재산법상의 효과는 대부분 인정하고 있는 것입니다. 우리나라의 경우 헌법을 개정하지 않는 이상 동성간의 혼인을 인정할 수는 없다고 생각되며 다만, 동성커플들의 행복추구권 등의 권리를 바탕으로 독일식의 동성커플 등록제도를 받아들이고 그에 따른 일정한 권리를 부여하는 방향으로 제도의 신설이 필요하다고 생각됩니다.